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新修订《档案法》视域下电子档案刑法保护的完善路径

发布时间:2022年02月28日 09:51

信息来源:威海市档案馆

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2021年施行的新修订《中华人民共和国档案法》(以下简称新修订《档案法》)以法律形式确认了电子档案的档案属性,规定电子档案与传统载体档案具有同等效力,可以以电子形式作为凭证使用。电子档案是国家档案信息资源的重要组成部分,其安全不仅是档案信息化建设的关键,还直接关系到国家档案信息资源的安全。刑法作为社会秩序的最后保障法,对严重侵犯电子档案的行为进行规制十分必要。

电子档案的刑法保护,就是用刑法中惩治档案犯罪的规定来保护电子档案的机制。此类犯罪均属于法定犯,根据罪刑法定原则的要求,法定犯的违法性判断需要依赖于行政法规,即刑法对电子档案的保护是以电子档案被档案法保护为前提的。此前档案法中的法定档案形式并不包括电子档案,致使电子档案的法律属性不明确,刑法意义上作为犯罪对象的档案不包括电子档案,造成刑法对电子档案的保护明显不足,不利于电子档案安全保护体系的构建。在新修订《档案法》施行后,电子档案是与传统载体档案同样受到档案法保护的重要档案形态,探寻电子档案刑法保护机制的完善路径,具有很强的现实意义。

现状剖析

现行《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)在对档案保护的制度安排上,是以传统载体档案为对象样本的,并无专门针对电子档案保护的罪名规定。在新修订《档案法》实施后,电子档案成为法定档案类型,运用刑法中对传统载体档案保护的档案犯罪规定保护电子档案,符合罪刑法定原则的要求。需要注意的是,电子档案内容与载体分离的特点,决定了电子档案原始性的判断不再依附于载体的原件性,带来了刑法保护上的新要求。

档案学研究领域在传统载体档案的刑法保护问题上形成了狭义说和广义说两种意见。狭义说认为,刑法对档案的保护是通过规定专门的档案犯罪实现的,具体体现为《刑法》第329条规定的抢夺、窃取国家所有的档案罪和擅自出卖、转让国家所有的档案罪。广义说认为,刑法对档案的保护,不仅限于上述两种专门的档案犯罪,因为有些档案可能同时属于文物,相关违法行为可能构成走私文物罪、故意损毁文物罪等,有些档案属于个人信息,相关违法行为可能构成非法提供个人信息罪和非法获取个人信息罪。有论者以犯罪行为是否涉及档案为标准,总结出了包括秘密情报信息类犯罪(14种)、文物类犯罪(6种)、证据类犯罪(5种)、财产类犯罪(7种)、安全事故类犯罪(2种)、渎职类犯罪(2种)在内的6大类36种罪名。

从有效维护档案安全的角度考虑,上述两种意见并不冲突。档案作为一种历史记录,涉及党和国家机关、社会组织及个人在经济、政治、文化、社会、生态文明、军事、外事、科技等方方面面,这决定了档案所记录历史信息的广泛性,因此对档案的侵害可能会涉及多种法益,即存在犯罪竞合的情形。《刑法》329条第三款规定的“有前两款行为,同时又构成本法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”,即是对上述问题的回应。但是广义说的观点有待商榷。一方面,我国刑法原则上是根据犯罪的同类客体确定犯罪在刑法分则中的体系归属。犯罪的同类客体,就是犯罪行为侵害的法益,同类犯罪侵犯的法益是相同的。广义说提及的罪名中,如文物类犯罪侵犯的国家文物管理秩序法益和价值法益,滥用职权罪和玩忽职守罪侵犯的是国民对国家机关公务公正、有效执行的信赖利益法益等等,虽然其在犯罪过程中的手段或者结果等方面对档案造成侵害,但前述诸多罪名所直接保护的并非档案相关法益,且从犯罪构成角度分析,广义说中的罪名并不能发挥保护电子档案的功能;更为重要的是,广义说所带来的罪名泛化,会导致刑法对档案法益保护的模糊性,并引发淡化档案所代表的法益在刑法中地位的危险,不利于电子档案刑法保护机制的完善。

在讨论电子档案刑法保护的问题时,应仅包括直接以电子档案为犯罪对象的罪名。鉴于电子会计凭证、电子会计账簿、电子财务会计报告(以上合称“电子会计档案”)均属于电子档案,目前《刑法》中能够发挥电子档案保护功能的犯罪规定,仅有抢夺、窃取国家所有的电子档案罪、擅自出卖、转让国家所有的电子档案罪和隐匿、故意销毁电子会计档案罪。

面临风险

新修订《档案法》第35条对档案信息化建设提出了明确的要求,随着数字档案馆的建设加快,档案数字资源跨区域、跨部门共享利用机制的建立,电子档案将成为未来档案馆(室)馆藏档案以及档案利用的主要档案形态之一,而现行《刑法》没有建立完善的电子档案保护机制,对电子档案的保护作用非常有限。究其原因,一方面是《刑法》与新修订《档案法》未能有效衔接,《刑法》中档案犯罪的相关规定不尽合理;另一方面,是档案价值法益测量机制缺失,档案违法行为造成的电子档案价值法益的损害无法计量。

01《刑法》与新修订《档案法》未能有效衔接,对电子档案保护的范围过窄

一方面,现行《刑法》中的档案犯罪没有将新修订《档案法》中规定的严重档案违法行为全部纳入规制范围。2017年全国档案安全工作会议指出,近年来危及档案安全的风险日益增多,档案资源流失、数据损毁或信息泄密甚至内外勾结伪造、篡改档案以及监守自盗、倒卖档案的事件时有发生。在此背景下,新修订《档案法》对危害档案安全的违法行为规定得更为完善,尤其是进一步细化了“法律责任”一章中11种严重的违法行为处罚的规定。然而现行《刑法》仅规定了“抢夺、窃取国家所有的档案罪”“擅自出卖、转让国家所有的档案罪”和“隐匿、故意销毁电子会计档案罪”3个档案犯罪,导致诸多严重危及电子档案安全的行为难以受到刑法的打击。事实上,“篡改、损毁、销毁”电子档案的违法行为,对电子档案造成的侵害在某种程度上要超过以抢夺、窃取等行为方式带来的损害,因为电子档案被抢夺、窃取后仍有被追回的可能,但是电子档案一旦被篡改、损毁、销毁将造成电子档案灭失的不可逆转的严重后果,但是根据罪刑法定原则,篡改、损毁、销毁电子档案的行为仅在该电子档案属于会计档案时可以得到刑法制裁,那些篡改、损毁、销毁非电子会计档案的行为,即使造成了严重的损害,却在刑法中找不到可以规制的罪名,导致大量的电子档案处于被侵害的危险中。

另一方面,现行《刑法》中档案犯罪的对象没有包括新修订《档案法》保护的所有类型档案。依据新修订《档案法》第2条、22条等的规定,国家所有的电子档案、集体所有的电子档案和个人所有的电子档案都属于新修订《档案法》保护的档案范围,但是《刑法》现有的档案犯罪规定中,对电子档案的保护范围仅限于国家所有的电子档案和电子会计档案,面对社会生活中大量存在的、重要的非国家所有的电子档案以及电子会计档案以外的电子档案无法发挥保障功能,保护范围过于狭窄。

02电子档案价值法益测量制度缺失,阻碍了刑法对电子档案保护功能的发挥

我国刑法中的犯罪,根据是否以对法益的现实侵害为犯罪成立要件而分为实害犯和危险犯,其中以实害犯居多。实害犯是以对法益的现实侵害作为犯罪成立和处罚根据的犯罪,成立的特点要求其所保护的法益具有价值衡量的可能性,即对实害的结果可以进行明确的价值计算。一些侵犯电子档案的档案违法行为在刑法中有对应的类似甚至相同的行为,但是由于无法对电子档案价值法益进行测量,不能满足犯罪构成要件对于损害结果明确化的要求,造成刑法介入的困难。

比如根据新修订《档案法》第48条,行为人违反档案法的规定,删除档案馆(室)计算机信息系统中电子档案的行为属于严重的档案违法行为。同时,根据《刑法》第286条,违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的电子档案数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的,构成破坏计算机信息系统罪。即新修订《档案法》第48条规定的删除档案馆(室)计算机信息系统中电子档案的行为与《刑法》第286条规定的犯罪行为方式一致,但是上述删除电子档案的行为并不能构成破坏计算机信息系统罪,因为该罪属于实害犯,成立犯罪要求情节严重,而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》对情节严重的要求是“违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上”等情形,由于目前我国还没有建立起针对电子档案价值法益测量的制度,对于相关行为造成的经济损失找不到量化的依据,不能满足情节严重的认定要求。

此外,新修订《档案法》第48条将“档案工作人员玩忽职守,造成档案损毁、灭失的”行为规定为严重的档案违法行为,有论者认为对此种档案违法行为可以适用《刑法》第397条的玩忽职守罪处罚。可是本罪也是实害犯,犯罪的成立要求造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的实害后果。如果要用本罪规制因玩忽职守导致电子档案损毁或灭失的档案违法行为,同样需要对损毁或灭失的电子档案价值法益进行准确的计量,但是目前并无可以评估的依据。电子档案价值法益测量制度的缺失,已经严重阻碍了刑法对电子档案乃至传统载体档案保护功能的有效发挥。

路径创新

随着信息时代的到来,党和国家各项工作以及人民群众各方面生活记录将越来越多地以电子文件的形式呈现。在新修订《档案法》以档案基本法的形式确认了电子档案的法律效力后,电子档案将日益成为馆藏档案以及档案利用的主要形式之一,建立健全电子档案刑法保护的防火墙具有很强的现实紧迫性。这既需要通过调整刑法中档案犯罪的规定,实现《刑法》与新修订《档案法》的顺畅衔接,也需要建立电子档案价值法益测量制度,以机制创新助力刑法保护电子档案功能的发挥。

01完善《刑法》中档案犯罪规定,实现《刑法》与新修订《档案法》之间的有效衔接

鉴于《刑法》与新修订《档案法》在电子档案保护中相互衔接缺失的情形,有必要在遵循罪刑法定原则的前提下,调整、优化我国档案犯罪的刑法规定,实现有效保护电子档案的规范目的。在新修订《档案法》规定的诸多危害电子档案安全的违法行为中,以第七章规定的11种行为对电子档案法益侵害最为严重,其中“篡改、损毁、伪造电子档案或者擅自销毁电子档案的行为、非法向外国人出售、赠送电子档案的行为、非法携运禁止出境的电子档案的行为”等多种档案违法行为,都可能对电子档案法益造成严重的侵害,但现行《刑法》并无规制上述行为的罪名。据此,为实现新修订《档案法》与《刑法》的有机衔接,基于维护国家档案信息资源安全的需要,有必要将“篡改、伪造电子档案的行为”“故意和过失损毁电子档案的行为”“擅自销毁电子档案的行为”“非法携运、传输电子档案出境的行为”“非法向外国人出售、赠送电子档案的行为”纳入刑法规制的范围。

此外,在对电子档案的保护范围上,现行《刑法》并不保护电子会计档案以外的非国家所有的电子档案。而现实情况是,档案学研究领域对如何区分传统载体的国有档案与非国有档案至今尚无定论,电子档案的出现又增加了上述区分的难度。与传统载体档案的原始性主要体现在载体的原始性(原件性)上不同,电子档案内容和载体具有分离性,电子档案的原始性不再强调原件属性,只要电子文件的内容、结构和背景没有发生变化,电子档案就具有原始性,即完全相同的电子档案可以被国有主体和非国有主体同时所有(占有管理)。此时继续区分电子档案的国有与非国有既无可能亦无必要。因此,建议消除刑法对国有电子档案、集体电子档案和个人电子档案的差别对待,主动衔接新修订《档案法》,将非国有电子档案纳入刑法保护的范围。

02建立电子档案价值法益测量制度,以机制创新助力电子档案刑法保护的路径完善

刑法是国家法律手段中惩罚性最强的一种,刑法对档案法益的保护与档案法没有质的区别,只有量的不同。区分一般档案违法和刑事违法的重要依据,就是档案法益的可测量性。只有导致档案法益严重损害的行为才需要适用刑法的制裁。前述侵害计算机信息系统类犯罪和玩忽职守罪等罪名无法发挥保护电子档案效果的原因,就在于它们都属于实害犯,犯罪的成立以法定的严重后果为前提,即要求对被侵害的法益价值可以测量。只有在实现了电子档案价值的可测量化之后,根据违法行为的实害后果,对“篡改、损毁电子档案的行为”和“档案工作人员玩忽职守造成电子档案损毁、灭失的行为”分别适用破坏计算机信息系统罪和玩忽职守罪予以处罚,才符合罪刑法定原则的要求。

当务之急,应当借鉴我国刑法体系中已有的法益价值测量方法,建立电子档案价值法益的测量制度。我国刑法体系中已经建立起了针对包括财产法益、人身法益、文物法益等诸多法益在内的测量机制,并以此作为定罪量刑的标准。如故意(过失)损毁文物罪中规定的“情节严重”和“国家保护的珍贵文物”即为法益可测量的标准。在侵害电子档案的行为或者损害后果可以转化为财产法益的情况下,直接参照财产法益的标准进行量化,适用故意毁损财物等相关财产犯罪处罚;对于不能转化为财产法益的情况,可以参照现行《刑法》中已经建立起来的文物分级管理和鉴定机制,在《中华人民共和国档案法实施办法》第3条提出的建立针对馆藏永久保管档案的分级管理机制的基础上,建立档案的分级管理和价值鉴定制度,通过档案不同级别的设置和价值鉴定实现电子档案价值法益的可测量化。电子档案价值法益测量制度的建立,不但能够助力刑法对电子档案保护路径的创新完善,也将促进我国档案管理事业科学发展。

作者单位:南京师范大学泰州学院、江苏江豪海信律师事务所

文章来源:《中国档案》杂志2022年第1期


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